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2015/04/06
Exame ADN como meio de prova da paternidade

Um homem pode recusar sujeitar-se a exame de ADN, mas arrisca uma de três possíveis consequências: pode ser levado para exame à força; o tribunal pode apreciar "livremente" a recusa, concluindo que o investigado é o pai biológico e apenas teme a revelação do exame; pode inverter-se o ónus da prova e passa a ser o investigado a ter de demonstrar que não é o pai.

Ao JN, Rute Teixeira Pedro, professora da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, elenca assim a divisão dos tribunais portugueses no que toca às consequências de recusa de sujeição a exames, que são frequentes. "Não há uniformidade de decisões, mas identificamos na nossa jurisprudência um cada vez mais frequente recurso à inversão do ónus da prova", afirma.

A especialista esclarece que o exame de ADN é um meio de prova direta, mas a paternidade também pode ser provada indiretamente, através de "presunções legais". "Como exemplos de situações que permitem presumir a paternidade, podemos referir, por um lado, a denominada 'posse de estado' que pressupõe a demonstração de que o filho foi reputado e tratado como filho pelo investigado e considerado como tal também pelas pessoas que se relacionam com o pretenso pai, com a mãe e com o filho e, por outro lado, a comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges (o que se sói designar por união de facto) entre a mãe e o pretenso pai nos primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o nascimento do filho", explica.

Desfazendo o mito de que em Portugal já não existem filhos de "pai incógnito", Rute Pedro elucida que "se não ocorrer perfilhação no momento da declaração de nascimento, o assento de nascimento [de uma criança] é lavrado com a paternidade omissa".

"Num tal caso, o funcionário do registo civil deve remeter ao tribunal certidão integral do registo, com vista à averiguação oficiosa da identidade do pai. No âmbito desse processo, são levadas a cabo diligências no sentido de identificar a pessoa do pai, o qual, uma vez identificado, é ouvido, podendo perfilhar o filho. Se não ocorrer a perfilhação, mas tiverem sido recolhidas provas seguras da paternidade, será proposta pelo Ministério Público uma ação de investigação para reconhecimento judicial dessa paternidade", esclarece a professora.

No âmbito de uma ação judicial de investigação de paternidade, o vínculo biológico de paternidade entre o filho (investigante) e o pretenso pai (investigado) pode ser provado direta ou indiretamente. No primeiro caso, assume relevância o recurso à prova pericial com aplicação de métodos cientificamente comprovados, nomeadamente os exames ao ADN. Estes, na atualidade, permitem não só excluir a paternidade do homem investigado, mas também revelar probabilidades muito elevadas de ele ser pai do investigante. No que respeita à prova indireta, avulta o recurso às presunções legais de paternidade. O legislador, no art.º 1871.º do Código Civil, prevê um elenco de situações que, uma vez demonstradas em juízo, permitem presumir e afirmar judicialmente a paternidade do investigado se não forem criadas dúvidas sérias sobre essa paternidade. Como exemplos de situações que permitem presumir a paternidade, podemos referir, por um lado, a denominada "posse de estado" que pressupõe a demonstração de que o filho foi reputado e tratado como filho pelo investigado e considerado como tal também pelas pessoas que se relacionam com o pretenso pai, com a mãe e com o filho e, por outro lado, a comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges (o que se sói designar por união de facto) entre a mãe e o pretenso pai nos primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o nascimento do filho.

JN - É possível, em Portugal, ainda existirem filhos de "pai incógnito"?

Rute Teixeira Pedro - Podem existir em Portugal filhos cuja paternidade se encontre omissa, apesar dos mecanismos previstos no ordenamento jurídico para sanar uma tal situação. As soluções acolhidas na lei atestam o objetivo de que todas as pessoas tenham a paternidade e a maternidade estabelecidas juridicamente e, nessa medida, constantes do registo civil. Pode, no entanto, o assento de nascimento de uma pessoa ser lavrado sem que dele conste a identidade do pai. Quando uma criança não nasça nem tenha sido concebida na constância do casamento (caso em que funciona, em princípio, a presunção de paternidade em relação ao marido da mãe), a paternidade estabelece-se por perfilhação. Ora, se não ocorrer perfilhação no momento da declaração de nascimento, o assento de nascimento é lavrado com a paternidade omissa. Num tal caso, o funcionário do registo civil deve remeter ao tribunal certidão integral do registo, com vista à averiguação oficiosa da identidade do pai. No âmbito desse processo, são levadas a cabo diligências no sentido de identificar a pessoa do pai, o qual, uma vez identificado, é ouvido, podendo perfilhar o filho. Se não ocorrer a perfilhação, mas tiverem sido recolhidas provas seguras da paternidade, será proposta pelo Ministério Público uma ação de investigação para reconhecimento judicial dessa paternidade. Diversamente, se não forem recolhidas provas seguras sobre a identidade do pai, a paternidade permanecerá omissa e a omissão perdurará, a menos que o filho venha a propor e obter provimento numa ação de investigação de paternidade.

JN - Um homem pode recusar submeter-se a um exame pericial de ADN, no âmbito de um processo de investigação de paternidade?

Rute Teixeira Pedro - Diferentemente do que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, entre nós, não está prevista legalmente a obrigatoriedade da submissão à realização de exames periciais, pelo que um homem pode recusar submeter-se aos mesmos. Esta recusa pode importar consequências diversas, consoante o entendimento que seja acolhido pelo julgador da ação em que tal recusa ocorra.

JN - Quais as possíveis consequências para essa recusa? Há mecanismos para obrigar o investigado ao exame pericial?

Rute Teixeira Pedro - Na jurisprudência portuguesa, encontramos decisões em que o Tribunal, perante a recusa do investigado em submeter-se aos exames periciais, ordena o recurso à força para compelir o mesmo a comparecer, sob custódia, no Instituto de Medicina Legal, a fim de aí ser submetido a tais exames. Uma tal posição assenta no entendimento de que ocorrendo incumprimento do seu dever de cooperação para a descoberta da verdade, a restrição dos direitos do investigado (nomeadamente o seu direito à liberdade, o direito à sua integridade física e moral) é consentida por, no confronto com os direitos conflituantes do investigante ao conhecimento da sua historicidade pessoal e ao estabelecimento do vínculo biológico de paternidade, se apresentar como necessária, adequada e proporcional. Não é, no entanto, um entendimento pacífico, nem frequente, divisando-se outros dois na jurisprudência nacional. Há decisões em que o julgador, excluindo o recurso da força física para quebrar a resistência do investigado, aprecia livremente o significado daquela recusa, considerando o conjunto da prova produzida, no termos do n.º 2 do art.º 417.º do Código de Processo Civil. Nesta operação de apreciação, o julgador pode convencer-se que a recusa é expressão de que o investigado se considera pai biológico do investigante, temendo que o exame o revele. Por fim, em algumas decisões, os Tribunais consideram que a recusa, ao inviabilizar um meio de prova de especial relevância, desencadeia a inversão do ónus da prova, nos termos do n.º 2 do art.º 334.º do Código Civil, e, assim, em vez de ser o filho (investigante) a ter que provar a paternidade do investigado, será este que terá o encargo de provar que não é pai do investigante.

JN - Tem havido uniformidade nas decisões dos tribunais?

Rute Teixeira Pedro - Como referimos, não há uniformidade de decisões, mas identificamos na nossa jurisprudência um cada vez mais frequente recurso à inversão do ónus da prova, nos termos referidos.

JN - Há necessidade de ponderar alguma alteração legislativa nesta matéria (investigações de paternidade)?

Rute Teixeira Pedro - Julgamos que se justifica uma reforma do regime jurídico do estabelecimento da filiação que é, em muitos pontos desnecessariamente complexo, e que não reflete ainda, como podia, as conquistas científicas que se têm verificado nas últimas décadas. No que concerne especificamente ao ponto de que falamos, pensamos que deveria ser equacionada a eventual previsão legal de um dever de sujeição aos exames científicos no âmbito das ações relativas ao estabelecimento da filiação.

Autor: Jornal Notícias


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